（photo via cc Flickr user Josh）
美國最高法院頒下判詞，認定了美國憲法保障了同性伴侶結婚的權利。基督教會和保守人士反對判決，已屬意料之中，在此不必多談。令我感興趣的，反而是以往本港輿論上，一個較少人提及卻又非常重要的問題：政治問題，司法解決，是否有損民主？
以憲法的角度來看，同性平權等極具爭議、涉及國民基本價值觀的議題，擁有資格一錘定音的應是國會（立法）還是法院（司法）？這不是簡單的幾句口號「支持多元」、「關懷弱勢」、「自由平等」就可以輕易解答得到的，因為問題的核心是民主制度的操作，也是三權（行政、立法、司法）之間的權力關係。將政治問題交予法庭判決，而非國會辯論，是將政治司法化（Judicialization of Politics ）。很明顯，這是重司法而輕立法的做法。
政府和法例總有違反人權的時候，因此有需要法院為我們的權利作仲裁，制衡行政和立法機關的公權力；然而，不可能事事都由法院判決的，否則政府和國會便會淪為法院的下屬，民主制度會被法官架空。而在大部份的情況裡，法院就在以上兩個極端之間遊走，我們可由此理解到，何以西方社會自產生了人權法後，關於「政治司法化」的討論從未間斷。因此，不論閣下對於同性平權的立場如何，也請不要低估有關「政治司法化」的討論的重要性。
美國的獨特憲政傳統
眾所週知，美國獨立前是大英帝國的殖民地。美國人經過革命、戰爭和州份間無數次的辯論和談判，最終成功建國，更成為史上首個國家在文明憲法上列舉了人民的基本權利。那些殖民地時期受到大英壓逼的人，將其對自由的追求都寫進了憲法，故此，透過憲法限制公權的做法也體現了美國的立國理念。
不過，無論憲法寫得有多仔細，也不能涵蓋所有事情。例如，法例違憲時，法院有否權力將之擊倒？一些憲法沒有寫明的權利，如墮胎、同性婚姻、資訊自由等等，又是否得到憲法保障？立國不久之後，最高法院便在Marbury v Madison 一案中，確立了法院在憲法議題上的終審權，以及推翻法例和政府政策的權力。若然社會不滿裁決，可以遊說國會修憲，由議會決議推翻法院判決。然而，修憲需有極大多數的議員支持，談何容易？故此，政府和議會有多少權力，在大多數情況下視乎法院而定，繼而出現了「司法最高」（Judiciary Supremacy）的現象。
法官不是民選而生的，卻能限制民選政府和國會的公權，和透過判案來「賦予」人民權利。很明顯，「司法最高」和基於民意授權的民主政治之間是有一定矛盾的。於是，美國為了提高法院判決的正當性，加入了民主元素：所有最高法院的大法官，接受任命之前均由民選總統提名，然後經過國會的質詢和批准。暫且不評論這些民主元素合理與否，但至少我們可以留意到，美國有著一套非常獨特的憲政傳統。「司法最高」會犧牲了部分的民主政治，這是鐵一般的事實，但同時，這跟美國人對政府和國會貫徹「權利制衡」的原則一致，二百多年來一路走來，已經成為國家的傳統。
勿為社會改革而犧牲民主政治
美國走上了「政治司法化」的道路，有其歷史和文化因素，不是別國能隨便複製的，複製了也非好事。尤其是「司法最高」有其弊端。有時候法院和國會的意見不同，便會出現「司法大戰立法」的情況，隨時演變成憲制危機。此外，法院還有可能作出了過分開放或過分保守的裁決。
最著名的案例就是七十年代的Wade v Roe。當時美國社會普遍反對墮胎，但最高法院認為憲法包括了墮胎權，立即引起社會極大迴響。該案更令到不少州份的地方法官不滿，他們認為最高法院沒有尊重各州份的本地文化，反而以聯邦決定覆蓋當地司法獨立權。之後，開明和保守法官之間的對立漸深，可算「撕裂」了美國司法界，其影響自今猶在。換了在英國或者香港，法院則很可能會拒絕為這些爭議議題下定論，將之交回議會。
當大家聽到同性平權成功的新聞時，可能會感到歡天喜地，未必會即時想到在法院和在國會爭取平權的分別。但事實上，到目前為止，除了美國之外所有允許同性婚姻的國家都是由國會或全民公投立法的。因此，請大家不要忽略「政治司法化」的問題。在好些情況裡，爭取社會改革的最佳地方，仍是議會而非法院。儘管改變輿論和政治遊說是十分困難的，但這才是對民主政制發展最有益的途徑。
在香港，「政治司法化」未成常態，具爭議性的案件亦不算多，所以我們較少思考法官權力的來源，以及「政治司法化」對三權之間的權力關係的影響。今次美國同性平權案件是個好機會，讓我們認真想想，我們在追求民主政治的同時，司法機關在我們理想中的民主制度中應扮演一個什麼角色，從而建立起一套屬於香港的憲政傳統。